并購重組中關于壟斷的核查：經營者集中

在大型或跨國并購項目中，因并購主體掌握著主要的社會資源，并購重組既能優化資源配置及產業機構化升級，但是資源聚攏亦會產生資源壟斷、限制市場公平競爭的局面，對消費者的合法權益造成一定影響。

 

對此，我國反壟斷法對于并購業務中涉及經營者集中的情形需要采取前置申報審批程序。

 

一、關于經營者集中的概述

 

根據《反壟斷法》（主席令第68號）第二十條的規定，經營者集中是指下列情形：（一）經營者合并；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

 

根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》（商務部令2009年第6號）第二條的規定，本規定所稱外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；

 

或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

 

通過以上規定可以看出，“經營者集中”的方式除了《關于外國投資者并購境內企業的規定》中的“并購”所指的股權并購及資產并購之外，還包括企業之間的合并及一家企業通過協議等方式控制另一家企業或能夠實施支配性影響的情形。

 

通常而言，雖然反壟斷中的經營者集中與資本市場上的并購在形式上有一定的區別，但其本質是一樣的，資本市場的并購側重于控制權的變更，而反壟斷法對經營者集中的規制更側重于企業間集中經營對市場公平競爭的影響、維護消費者的合法權益及有序的市場秩序。

 

二、關于經營者集中申報制度

 

經營者集中申報制度是對企業進行集中經營實施反壟斷規制的事前審查制度，旨在排除經營者集中過程中可能產生的排除或限制公平競爭的情形。根據《反壟斷法》的規定，我國采取的是事前強制申報制度。

 

根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：

 

參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣或者參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

 

筆者認為上述上述申報標準的規定過于寬泛且相對單一，未針對不同地域不同行業的具體情況區別對待，比如在某些比較落后的行業或地區，企業的營業額收入雖然未達到法律規定的標準，但是在事實上確實對某地域的市場競爭造成了嚴重的不利影響，該單一的標準會導致其他對市場有重大影響的情形被排除在反壟斷的事前審查之外，且隨著我國的經濟高速發展，該等標準也將難以適時符合。

 

根據《反壟斷法》第二十二條的規定，經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：

 

（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；

 

（二）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。上述可以不進行申報的情形主要適用于同一企業集團內的內部重組整合而進行的產權轉讓、合并等。

 

從上述規定可以看得，對于需要申報經營者集中審查的并購交易，需要同時滿足以下兩個法定要件：

 

一是定性方面，并購交易必須構成反壟斷意義上的經營者集中，且不存在豁免情形；

 

二是定量方面，參與集中經營方達到法定的營業額標準。除此之外，均應當申報及接受商務部門的事前審查。

 

三、對《反壟斷法》第七條的理解

 

 我國《反壟斷法》第七條規定，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者利益，促進技術進步。

 

筆者認為，第七條只是側重對上述國有企業經營者的壟斷地位的肯定，但是對于其行為仍然要實施監管和調控，以維護消費者利益和促進技術進步。因此，對于國有企業實施的并購重組行為如滿足上述關于經營者集中經營標準的仍然需要進行審查。

 

但，總所周知，在眾多的國有企業并購案例中，如中國聯通和網通的合并、中國南車北車合并、以及中紡集團并入中糧集團、中國建材與中材股份、寶鋼股份和武漢鋼鐵等央企的并購重組也沒有履行經營者集中申報與審查程序。

 

商務部對國外企業并購的反壟斷審查較為嚴厲，如反壟斷法實施以來外資并購否決第一案可口可樂并購匯源、諾基亞西門子并購摩托羅拉無線部門、凱雷收購徐工集團等，均被商務部否決。

 

以中國聯通和中國網通并購案為例。2008 年 5 月 24 日，工業和信息化部、國家發展和改革委員會、財政部等聯合發布《關于深化電信體制改革的通告》，通告指出，2001年，以打破固定電信領域的壟斷為重點，實施企業、資源、業務和市場重組，成立了新的中國電信和中國網通，形成了中國電信、中國網通、中國移動、中國聯通、中國衛通、中國鐵通六家基礎電信企業競爭格局；

 

為實現改革目標，鼓勵中國電信收購中國聯通CDMA網（包括資產和用戶），中國聯通與中國網通合并，中國衛通的基礎電信業務并入中國電信，中國鐵通并入中國移動。

 

自此，三大國有電信運營企業完全壟斷了中國電信市場。經筆者查詢，根據 2008 年10 月 9日公告的《關于中國聯通股份有限公司與中國網通集團（香港）有限公司合并之重大資產重組報告書（修訂稿）》顯示，2007 年，中國聯通的營業收入約為 1004.68億元，中國網通的營業收入約為 869.20億元。

 

中國聯通及中國網通的營業額均達到了《國務院關于經營者集中申報標準的規定》中關于經營者集中應當申報的標準，但并未履行經營者集中申報與審查程序。

 

因此，根據反壟斷法的規定，無論是在中國境內市場發生的企業并購還是在境外發生的但對我國市場競爭具有重大影響的企業并購均應適用經營者集中申報制度，但我國商務部反壟斷機構對我國企業境內企業并購及國外企業并購經營者集中申報的選擇性執法及執法標準不一對實際操作中帶來了較大的困惑。